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　　7月末開始，最高人民法院起草的《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（征求意見稿）于法院系統(tǒng)內部征求意見。近日，其網上流傳版本中關于懲戒庭審期間違規(guī)律師的內容在律師界掀起了軒然大波。律師們主要的質疑有二，一是法院對律師有無“短期限制執(zhí)業(yè)”的懲戒權，二是法庭是否有權禁止律師錄音、錄像或者通過郵件、博客等方式報道庭審活動。
　　引發(fā)巨大爭議的是該征求意見稿第249條和250條的規(guī)定，其主要內容有：
　　（1）除新聞記者經法院許可可以攜帶錄音、錄像、攝影器材、手機等電子設備進入法庭并使用以外，任何旁聽人員和訴訟參與人員都不得攜帶這些電子設備進入法庭；（2）訴訟參與人雖然經法院許可可以攜帶筆記本電腦、平板電腦等辦案工具進入法庭，但是不得進行錄音、錄像、攝影或者通過郵件、博客、微博客等方式報道庭審活動；（3）對違反上述規(guī)定者，除了可依法予以警告、帶出法庭、罰款或者拘留之外，尚可處以沒收錄音機等“作案”工具或存儲介質，禁止出庭辯護或者代理6個月以上1年以下，建議司法行政部門對律師給予停止執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書等處罰。
　　毫無疑問，短期禁止出庭辯護或代理的規(guī)定不屬法律解釋。因為，根據(jù)1981年《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》，最高人民法院只能就法院審判工作中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。該規(guī)定已被2006年《人民法院組織法》第32條所重申。而《刑事訴訟法》第161條關于違反法庭秩序的懲罰措施中，只有警告、帶出法庭、處1000元以下罰款或15日以下拘留的規(guī)定，沒有短期禁止律師出庭辯護或者代理等內容。因此，這種規(guī)定不是對《刑事訴訟法》第161條的解釋，而是在此條之外作了新的規(guī)定。
　　盡管如此，尚不能直接肯定這種新的規(guī)定就是違法、越權的“二次立法”，因為最高人民法院可以在司法解釋中規(guī)定法庭規(guī)則的內容，正如其1993年在《人民法院法庭規(guī)則》中規(guī)定“沒收錄音、錄像和攝影器材”的懲罰一樣。故問題關鍵在于，最高人民法院是否有權作出這種規(guī)定。
　　首先，從實質上來看，禁止律師出庭辯護或代理6個月以上1年以下，屬于短期限制執(zhí)業(yè)的懲罰。而律師的執(zhí)業(yè)活動，是律師實現(xiàn)其勞動權、生存權等基本權利的前提，對其執(zhí)業(yè)的限制應屬于對其基本權利的限制。顯然，這種限制應由立法機關經嚴格的立法程序以法律來規(guī)定，作為司法機關的人民法院，無權越俎代庖，也無權在“法庭規(guī)則”中規(guī)定如此嚴厲的懲罰。
　　其次，從律師懲戒制度來看，目前我國實行的是司法行政機關行政處罰與律師協(xié)會紀律處分相結合的制度，對律師的懲戒實質上是由設區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)級以上司法行政部門作出的，對此，2008年《律師法》有明確規(guī)定。由于短期限制執(zhí)業(yè)在現(xiàn)階段仍屬于行政處罰范疇，故其設置和適用，必須遵守《行政處罰法》的有關規(guī)定。根據(jù)1996年《行政處罰法》，只有一定級別以上的行政機關才能依法設置和作出行政處罰。故無論是根據(jù)《律師法》還是《行政處罰法》，人民法院都不享有行政處罰的設定權和實施權，對于律師等訴訟參與人以及旁聽人員違反法庭秩序的行為，只可能依三大訴訟法的有關規(guī)定進行司法處罰。
　　事實上，無論是2012年《刑事訴訟法》第161條，還是2008年《民事訴訟法》第101條和1990年《行政訴訟法》第49條，都未規(guī)定短期禁止出庭辯護或者代理的司法處罰，就連《人民法院法庭規(guī)則》本身，也沒有這種規(guī)定。
　　再次，無論行政處罰還是司法處罰，懲罰本身都不是目的，促使受罰人員不再違反，警告其他人員不要違反才是目的。因此，懲罰的內容必須公正，懲罰的程序必須合法。然而，該稿關于短期限制執(zhí)業(yè)的懲罰，至少存在如下不公：一是受處罰者對于懲罰毫無救濟辦法，不像對罰款或者拘留那樣可以向上一級人民法院申請復議，違反“無救濟即無處罰”原則；二是受處罰者可能同時受到罰款、拘留與短期限制執(zhí)業(yè)的雙重處罰，違反“禁止雙重處罰”原則。
　　此外，該稿關于建議司法行政部門給予行政處罰的內容不具有可行性，因為該稿禁止的“違反法庭秩序”行為，絕大部分并不違反《律師法》。根據(jù)司法部2010年《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第19條的規(guī)定，在法庭上錄音、錄像或發(fā)博客、微博等行為根本不在《律師法》第49條第6項禁止的“擾亂法庭秩序”行為之列。至于該稿及《人民法院法庭規(guī)則》中規(guī)定的沒收“作案”工具的處罰，則同短期限制執(zhí)業(yè)一樣，沒有法律和理論依據(jù)。
　　不過，該稿關于禁止律師等訴訟參與人進行錄音、錄像、攝影或者通過郵件、博客、微博客等方式報道庭審活動的規(guī)定，則極有必要。因為，如果允許這些活動，則既可能侵犯訴訟參與人的隱私權，又可能妨礙法院獨立、公正審判，還可能傳播犯罪方法，也極易為個別律師抹黑司法機關提供方便。從國外情況來看，很少有法庭允許以這些方式報道庭審活動的。征求意見稿的上述規(guī)定并不違反審判公開原則。
　　維護法庭尊嚴，防止個別律師“鬧庭”，是有必要的。但是，不顧眾多法律規(guī)定，忽略公認的法學原理，在司法解釋中規(guī)定短期限制律師執(zhí)業(yè)的處罰，則是矯枉過正。

　　（作者系上海交通大學凱原法學院講師、法學博士）